在影视文化传媒领域，影视文化公司（下称“被授权人”或“公司”）为深度绑定内容创作者、艺人（下称“授权人”或“作者”），常会在双方的授权许可合同、合作协议中约定诸如“优先签约权”、“优先续约权”、“优先受让权”、“优先合作权”、“优先改编权”等“优先权”条款。本文拟对该等优先权的行使、违约责任的承担进行探讨。

　　从优先权行使的期间来看，其常见表达方式有两种：一是约定协议期内，在同等条件下，公司对作者新创作的作品享有优先权；二是约定协议期外，在同等条件下，公司对作者新创作的作品享有优先权。

　　协议期内的优先权条款，如某版权代理协议中“乙方（作者）在合约期内的所有作品应当优先向甲方（公司）提供，乙方向甲方提供作品之前，不得将该作品提供或泄露给任何第三方，甲方有权优先选择是否代理该作品的版权事宜。”

　　协议期外的优先权条款，如某著作权许可合同“甲方（作者）新创作的作品，CQ9电子 CQ9传奇电子在同等出版合作条件下，丙方（公司）有优先签约的权利”；如某经纪合同约中“在同等条件下，XX经纪公司有权优先续约”。

　　就“优先权”条款具体行使中的争议来说，以下这个协议期外公司对作者新作品在同等出版条件下具有优先签约权案例【最高院(2016)最高法民再177号】（下称“优先签约权案”）或许能为我们提供直观的感受：

　　案情简介：作者蒋某某（即“甲方”）与阅读纪公司（即“丙方“）就作品合作出版事宜签订了关于优先签约权的协议,约定“甲方新创作的作品，在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”。前述协议签署后，蒋某某新创作了作品《蚀心者》，并就该作品与案外公司签订《著作权许可使用合同》，授权案外公司出版发行新作品。阅读纪公司遂以蒋某某违反优先签约权为由诉至法院。请求法院判令蒋某某：1.支付违约金50万元；2.赔偿合理费用支出30071.8元。

　　就违反优先权条款后的责任承担主体而言，应包括授权人（作者）违约与被授权人（公司）违约两种情形，但被授权人违约中，如被授权人未及时提出行使优先权的主张，一般会被视为放弃行使优先权，不会因此造成授权人损失，也就无需额外承担违约责任。因此，以下主要讨论授权人即作者违反优先权条款如何承担责任的情形。

　　从违约责任的具体承担来讲，按照《合同法》第107条的规定，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。前述优先签约权案中，最高院综合考虑公司的诉讼请求、违约行为的性质、阅读纪公司遭受的损失、双方的合作情况等因素，酌定作者支付违约金5万元，也即该案中，CQ9电子 CQ9传奇电子最终授权人承担的是赔偿损失的违约责任。此时存在的一个问题便是公司能否要求作者承担其他责任，比如要求作者继续履行。

　　就能否要求违约作者继续履行的问题，我们将以上海一中院审理的网名为“梦入神机”的作者违反双方“优先受让权”约定的案例[(2011)沪一中民五(知)终字第136号案件]为例进行探讨。

　　案情简介：某霆公司（“甲方”）与王某（“乙方”，即作者）在协议中约定，“乙方在每部协议作品之外创作的任何其他新作品（即在本协议约定的期限以外乙方创作的作品），乙方对该新作品权利转让或授权许可使用时，乙方应以书面形式通知甲方，在同等条件下，甲方优先于任何第三方获得上述转让权和许可使用权，乙方应为甲方该优先权的行使提供必要的便利；除甲方收到乙方要求甲方行使上述优先权的书面通知后30天内未行使优先权，乙方不得将上述权利转让或授权于任何第三方。”嗣后，王某违反协议约定以“梦入神机”的笔名开始在案外人公司的网站上发表作品，且截至庭审仍在连载中。公司请求判令王某继续履行协议，停止在其他网站发布其创作作品的行为，并确认王某创作的《永生》著作权归某霆公司所有。

　　法院认为：某霆公司的诉讼请求性质上属于请求王某承担继续履行合同义务的违约责任…..这些义务，涉及到王某的创作自由，具有人身属性，在性质上并不适于强制履行，并且如果强制王某不得创作协议作品以外的作品，也不符合著作权法鼓励创作的立法目的。在王某违约时，某霆公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。

　　关于优先权行使问题，司法判例中法院往往一方面会明确作者的通知义务，另一方面却又回避对“同等条件”的认定。同时对于违约责任的承担而言，往往很难判决双方继续履行。结合既往司法判例，笔者认为优先权的行使及违约责任可从以下四方面考虑：

　　优先权行使离不开同等条件的确立，从合同法公平原则考量，任何优先权行使的前提均应该为同等条件。而同等条件亦需双方当事人约定，在无约定或者约定不明时参考交易的惯例。此时存在的问题是，交易惯例往往难以认定。因此，双方在订约时最好就优先权行使的“同等条件”约定明确。

　　就授权人(作者)而言，无论优先权条款是否明确约定了通知义务，授权人均负有通知义务。其原因在于被授权人(公司)对授权人有新作品事宜的知晓建立在授权人通知的基础之上。

　　就被授权人(公司)而言，CQ9电子 CQ9传奇电子应在合理期限内及时行使该等优先权，实践操作中，如合同对期限有约定则从约定，若无约定或者约定不明，则被授权人也应在收到授权人通知后及时回复并提出行使优先权的主张。

　　就违反优先权约定的责任承担而言，不难看出对于依法成立的优先权约定，法院一般会对此予以确认，但具体到被授权人请求违约的授权人（作者）承担违约责任的类型上，由于优先权条款的继续履行往往涉及到作者具有极强人身专属性的智力创作活动，其在性质上并不适于强制履行，因而，在优先权违约责任承担中，公司要求作者继续履行的主张很可能得不到法院的支持。

　　实践中，宽泛化的优先权条款约定以及优先权条款的不适于强制履行性质（具有极强人身专属性），使得各式各样优先权条款越来越失去合同签订时的原本意义。结合前述案例，我们认为在著作权合同中涉及到优先权条款时，需注意以下三点：

　　第一，从保护公司（被授权人）的角度来说，优先权的约定，一定要明确同等条件的内涵，同时明确约定作者的通知义务，公司的行使优先权的回复期限，以及作者违反约定后的具体责任，如明确约定违约金金额。

　　第二，从保护作者（授权人）角度来说，一是需要谨慎对待该等优先权条款，一旦签署就如同给自己的创作活动带上了紧箍咒；二是无论出于何种原因作者决定不再与公司继续合作，而选择与案外人合作时，一定要履行通知义务，但在协议约定不明时，可在通知里限定公司行使优先权的回复期限。

　　第三，从律师角度来说，一方面，起草相关优先权条款时要约定清楚优先权的行使方式、违约责任等；另一方面，无论是被授权公司律师还是授权人律师都要尽到提示义务，如提示前述作者的通知义务、提示公司请求继续履行存在不被支持的风险等。另外，律师更应针对优先权条款在实务中遇见的问题结合司法判例的倾向，在实务中对各式各样的优先权条款进行持续不断的革新。